España y la insistencia en el control

1.- La soberanía territorial vs inmigración.

La devaluación de la soberanía en los Estados-nación por la presión de los flujos migratorios se concentra, como hasta ahora hemos insistido, en varias de sus propias cualidades. Así pues, pone en entredicho la capacidad de independencia en la elaboración de las normas de derecho por parte del órgano legislador en materias de extranjería, puede llegar a condicionar la configuración y ejecución de las políticas de extranjería, frustra el poder de control y resguardo de la integridad territorial, así como delata en la ejecución de las resoluciones y del régimen sancionador que provienen de los órganos administrativos y judiciales tocantes a individuos o grupos de inmigrantes protegidos por activistas no gubernamentales y por el derecho internacional.

El territorio, entonces, en opinión de Sassen (2001:77), así como el individuo, se transforman en ámbitos reguladores del Estado y la soberanía, y el control de fronteras se convierte en el corazón del esfuerzo regulador (ya sea en los accesos por tierra, en los aeropuertos o en los consulados en los países de origen), porque, entre otras obligaciones, el poder gubernamental tiene encomendado como autoridad el resguardo de tales espacios, en donde la frontera como elemento divisorio es el punto donde se ejercitan los controles sobre quienes pretendan entrar en él o, estando ya efectivamente en el mismo, en aras de formalizar los motivos de su estancia.

La afirmación anterior es más contundente si se examina la descompensación de recursos que se destinan a la aplicación de las políticas contempladas en la ley de inmigración española, que se resumen llanamente en resguardo fronterizo y en la integración de los inmigrantes, donde contrastan las altas partidas presupuestarias para el control de fronteras con las destinadas a los programas de integración de los inmigrantes y de dotación de los organismos públicos competentes en materia de extranjería.

Tomando en cuenta la posición geoestratégica tan significativa que posee España, al igual que el resto de los países mediterráneos, la convierte en ese corredor de los movimientos de personas desde el sur hacia el norte. Los demógrafos calculan que durante la próxima década unos cinco millones de subsaharianos y asiáticos intentarán llegar a Europa, Orrantia (2005), donde aflorarán con más evidencia entonces las necesidades de control sobre la jurisdicción territorial y, por tanto, un tema de análisis para examinar es el alcance de la soberanía entendido como dominio del territorio en cuanto al acceso de personas se refiere, en las dos vertientes siguientes: la supervisión material del espacio geográfico jurisdiccional y las medidas coactivas para regular la entrada, estancia y abandono del mismo.

2.- Resguardo al territorio.

El territorio posee la connotación de constituirse en el punto geográfico sobre el cual los seres humanos tienen la referencia del lugar de nacimiento, el desarrollo del trabajo y la construcción de la vida familiar. Es ese el lugar donde se está seguro, como también puede convertirse en el sitio de destino donde quizás se puedan adquirir nuevas vinculaciones dadas las oportunidades de progreso asociadas a él.

Desde antaño e indistintamente de las formas de organización social, partiendo desde las más primitivas hasta el nacimiento del Estado moderno, el territorio es ese espacio que sirve como elemento material en donde se asienta el pueblo, las instituciones nacionales y en donde se ejercen y proyectan todas las facultades de imperium que posee el Estado sobre aquellos en que él habitan.

También es objeto de adquisición y dominio, y en todo lo que contiene en tanto riquezas o ventajas, del antiguo feudo vecino, del imperio o de la actual potencia hegemónica. Es por ello que el territorio dentro del Estado tiene otra importante connotación, como dijimos, y es la relativa a la de constituir una zona o espacio en el que se preserve el orden, la paz y la seguridad y que brinde tal sensación a los ciudadanos; por tanto, el conglomerado social exige que ha de ser supervisado y controlado por los miembros adscritos a las funciones de seguridad y defensa (o la antigua clase guerrera), ante la posible intromisión de extraños no deseados, de ejércitos amenazantes. Recientemente esas consideraciones se han hecho intensas a raíz de los atentados del 11-S y los del 11-M, porque los Estados se han volcado a confirmar estrictamente las identidades de las personas que intentan llegar a sus dominios geográficos y asegurarse de que las intenciones que posean no sean contrarias a la estabilidad o la seguridad nacional.

El problema que se cierne sobre el territorio es que sus fronteras se han hecho permeables, dado los medios de transporte masivos, que trasladan miles de personas en un día desde los más variados orígenes, poniendo a las autoridades en el ejercicio de capacidad, coordinación y uso eficaz de los instrumentos, si desean gestionar ajustadamente la entrada y estancia de las personas en sus territorios.

Otra de las características que rodean la frontera en los países de destino migratorio, como España y los localizados geográficamente en el Mediterráneo, aparte de la permeabilidad, es el aumento en la temeridad en los medios utilizados para franquear los controles en el caso de la inmigración ilegal; al someterse generalmente a las mafias traficantes de personas, se asumen riesgos que van en aumento proporcionalmente conforme los organismos del Estado tendientes a la vigilancia mejoren su efectividad de control y se doten de más recursos para lograrla.

La permeabilidad en el territorio es la causa por la que se afirma que la soberanía se encuentra en devaluación al demostrar el Estado manifiestas limitaciones en la aplicación amplia e independiente de sus poderes soberanos, tendientes a administrar con eficacia los complejos problemas que allí, por motivo de la inmigración, se concentran, y para asimismo gestionar las múltiples tensiones que en esa área fronteriza se generan.

La frontera se convierte en la fuente de permanente ansiedad gubernamental, al aumentar las exigencias de la opinión pública reclamante del deber estatal de imponer su autoridad en conformidad con la normativa legal y restringir la entrada de trabajadores a quienes solo cumplan los requisitos, al limitar y enmarcar la actuación estatal hacia lo política y mediáticamente aprobable, justificando constante compatibilidad con los requisitos legales humanitarios exigidos nacional e internacionalmente, y finalmente por lidiar contra el permanente argumento de los partidos políticos que se encuentran en la oposición que intentan ir minando la credibilidad de las políticas migratorias del ejecutivo gobernante.

La soberanía se califica como disminuida o vulnerada cuando competencias tan clásicamente arraigadas en el núcleo exclusivo del Estado, como es el resguardo territorial con propios medios policiales y/o militares, se han compartido o supranacionalizado, sea convencional o forzosamente; es decir, ha escapado de la esfera exclusivamente gubernamental y ha aceptado o, en su caso, solicitado la intervención de potencia extranjera, dado que España se ha convertido por el flujo migratorio en un umbral a la UE como destino, y en consecuencia la política española tiene una influencia importante en la composición de inmigrantes en Europa debido a la posición de España como corredor para que los inmigrantes lleguen al norte de Europa.

Por tanto, la llamada de atención a la colaboración internacional solicitada del gobierno español a los demás socios europeos, principalmente por poseer los medios, y a los países emisores para coordinar las acciones, se sustentan en que al no poder contener lo deseado las masas de inmigrantes en situación irregular en su territorio (y por consecuencia al de la Unión Europea), las oportunidades de asentamiento en cualquier otro país se amplían por la supresión de fronteras y controles interiores que otorga mayores ventajas a la hora de evadir a los cuerpos de policía en todo el territorio de la Unión, y por tanto desde las instituciones supranacionales, a petición de un país miembro, se puede ayudar a España a controlar sus fronteras y a no ser el flanco sur débil de la fortaleza Europa, en respuesta a las solicitudes que en última instancia son enfocadas a desarrollar los principios de solidaridad y colaboración, como el interés de los demás miembros europeos.

Para España esto supone una obligación desmesurada, dado el tránsito constante y creciente de personas en esta frontera sur del continente europeo, y es por ello que los esfuerzos para el manejo efectivo de las fronteras van siempre orientados en dos direcciones principales y sobre los cuales recaen todos los esfuerzos controladores del Estado:

A) La primera de ellas está encaminada al patrullaje del espacio geográficamente delimitado por parte de las fuerzas de seguridad del Estado (policía, guardia civil, salvamento marítimo, ejército, etc.), dado que la inmigración tiene su consumación fundamentalmente en el cruce y, posteriormente, en el establecimiento en otro espacio que pertenece a una jurisdicción distinta del individuo que se traslada.

El gran problema que presentan los países de inmigración masiva con amplio espacio territorial es que se ven logística y materialmente limitados en su capacidad de supervisión y gestión de sus fronteras, porque los niveles de tránsito de personas son cada vez más elevados y, si bien es cierto que los controles fronterizos se han mejorado y perfeccionado a través del tiempo por la dotación a las autoridades de instrumentos jurídicos, partidas presupuestarias, actualización tecnológica y cooperación intergubernamental, los hechos siguen demostrando que la realidad contraviene lo planeado.

Basta observar las bolsas crecientes de inmigrantes irregulares emergentes en períodos muy breves desde la implementación de los procesos de normalización o regularizaciones; el frecuente arribo de las pateras desde África, o los miles de turistas encubiertos que entran por los aeropuertos, son síntomas claros de esta situación.

El ejecutivo español, evidenciando desbordamiento a raíz de las últimas oleadas de inmigrantes hacia las islas Canarias, ha solicitado la implementación de una acción conjunta para preservar su soberanía con otros nueve países de la Unión Europea, poniendo por primera vez en marcha el plan de la Agencia Europea de Fronteras (FRONTEX) para el patrullaje de los espacios y rutas utilizadas por la inmigración irregular que penetra desde el sur hasta Europa. Demostrando así el constante incremento presupuestario y la dotación de dispositivos e instrumentos de vigilancia en desarrollo de una política de contención, con la puesta en escena de la capacidad operativa de cinco helicópteros, cinco patrulleras y un avión de reconocimiento comandados en perfecta coordinación gracias a la más moderna tecnología de detección, reconocimiento y comunicaciones. La actividad policial-militar se hace también muy evidente en la valla que separa Marruecos de España, donde las mejoras consisten en añadir 3 nuevas vallas, torres de control más altas, más iluminación y televisión en circuito cerrado como fortificaciones adicionales.

El reforzamiento continuo del control de las fronteras genera una situación paradójica con desenlaces fatales en muchas ocasiones, porque a medida que el control se intensifica y se vuelve férreo, las personas que intentan evadirlos optan por rutas y métodos que ponen en serio riesgo su integridad física, lo que capta por sus elementos dramáticos la atención de todos los sectores destinados a la protección y resguardo de vidas humanas. Así, por ejemplo, en el informe de la ONU la relatora de la comisión de derechos defiende la tesis de que el control de fronteras per se no asegura una gestión migratoria ordenada y digna; y también eleva formalmente ante este organismo internacional la denuncia moral y conocida de las consecuencias mortales que tienen los viajes de las embarcaciones clandestinas hacia Europa.

El fortalecimiento del control policial o militar de las fronteras genera el incremento de los precios y condiciones exigidas por parte de las mafias que por negocio tienen el ingreso de extranjeros de manera irregular al territorio, evidentemente por el creciente riesgo a ser descubiertos por las instituciones gubernamentales, haciendo de los inmigrantes un contingente cada vez más vulnerable y dependiente de esas organizaciones delictivas que les han prometido introducirlos en el destino pactado, y que no les liberarán hasta que paguen en condiciones de semi-esclavitud por las deudas contraídas por el traslado, que les serán exigibles a las propias víctimas o perfectamente a sus familiares en el país de origen, evadiendo cualquier jurisdicción o ingerencia del país receptor.

El esfuerzo de las autoridades para contener los flujos migratorios no solo culmina en alta mar o en los aeropuertos, porque en el momento en que han sido eficaces los mecanismos supervisores accionados por parte de las autoridades, los individuos involucrados pueden en la propia frontera al menos teóricamente acogerse en presencia de las mismas autoridades o de alguna organización humanitaria y, enfocados por los medios de comunicación en el caso del paso del Estrecho, acogerse a los regímenes legales del derecho internacional de asilo, al estatuto de refugiado o, en lo procedente, a la propia legislación de extranjería, que les permitan jurídicamente acceder a medidas de protección y amparo donde los organismos competentes tendrán por obligación admitir a tramitación, en caso de ser procedentes, los distintos expedientes para luego, en su caso, ejecutar las distintas vías de repatriación, devolución, internamiento, etcétera a que hubiere lugar.

B) La segunda medida de control de acceso y permanencia en el territorio son los filtros de corte administrativo establecidos en la legislación de extranjería, y que son llevados a cabo por las oficinas consulares y embajadas en representación de España fuera de sus fronteras, que procesan las solicitudes que motivan el viaje hacia el territorio español ciñéndolas al cumplimiento de los parámetros y exigencias burocráticas establecidas normativamente.

Quiere decir que el esfuerzo de control de flujos migratorios se ha desconcentrado ampliamente hasta llegar incluso más allá del propio territorio nacional, incidiendo para el acatamiento de la legalidad de los flujos desde el mismo país de origen. Se procede al examen de los extranjeros según sean las distintas actividades y estatus que pretendan ejercer en el país receptor (estudiantes, trabajadores, turistas), a los cuales, cumplidos los trámites administrativos tendientes a verificar la identidad, su buen comportamiento ciudadano, aspectos sanitarios y los naturalmente relacionados con la contratación y las condiciones del puesto de trabajo, se expiden los correspondientes visados para que, al alcanzar el puesto de control fronterizo, puedan finalmente someter a consideración de los funcionarios de inmigración y extranjería las distintas pruebas documentales y les sea permitido el ingreso al país.

La Administración, en el caso contrario al anterior, trata también de compeler o disuadir a quienes ya efectivamente han alcanzado el territorio español y están, por consiguiente, viviendo y trabajando en situación irregular, para que lo abandonen, al negar la documentación que acredite ser portador de todos los derechos del régimen de residente y trabajador, a través de ejercitar las expulsiones (que en la mayoría de los casos solo se hacen efectivas en la propia frontera, dado que luego en el territorio nacional le es muy difícil a las autoridades por el arduo, gravoso y engorroso proceso de gestionar tales repatriaciones) o emprendiendo fuertes sanciones a los empresarios que contraten mano de obra irregular y que en España pueden oscilar, si es muy grave la infracción contenida en el expediente sancionador, entre los 6.001 y los 60.000 euros de multa, o simplemente negando el acceso a ciertas prestaciones sociales consideradas básicas para el desenvolvimiento normal de la personalidad.

También se estimula a salir del territorio a través de programas de retorno voluntario en los cuales algunas ONG, con dotación presupuestaria gubernamental, financian el regreso de los inmigrantes y sus familias sufragándoles los gastos del viaje y proporcionándoles además una modesta dotación económica, con la promesa de no ser sancionados con prohibición de entrada a España (y al espacio Schengen) y con la posibilidad de regreso siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos.

Son medidas que tratan de doblegar toda resistencia a un establecimiento permanente al margen de la ley, que no han estado exentas de polémicas, críticas y constantes denuncias desde múltiples sectores de la vida nacional, y donde los éxitos logrados para contrarrestarla no son esperanzadores. Es muy difícil desmoronar una consolidada estructura de métodos y prácticas administrativas de coerción, a menos que se realice de fondo una reforma legislativa tanto sustantiva como adjetiva. La dialéctica y las relaciones no pueden establecerse en términos de una lucha y tensión constante, con obvio desequilibrio entre las partes, que enfrentadas pretenden por un lado exigir el acatamiento a la norma e intereses del Estado, y por el otro el reconocimiento legal y moral de la aportación de la inmigración como fuente que ayuda a un progreso deseado por todos.

De allí el rol de las sociedades de acogida como las fuertes de la relación: han de iniciar la andadura hacia la madurez y autoimpulsar el cambio de esos patrones sociológicos y políticos para demandar ante sus autoridades gobernantes el cambio de paradigma para enfrentar los flujos migratorios no como un problema que ha de resolverse con la fórmula de la restricción, sino como la oportunidad para transformar las fuertes causas que arraigan e impulsan las diásporas globales como consecuencia de las desigualdades entre los pueblos, la inestabilidad ambiental o los conflictos armados.

3.- La nacionalidad y/o la ciudadanía

La nacionalidad como ese vínculo jurídico-político que une a la persona con una nación, y bajo el cual el Estado es garante a su titular de todas las prerrogativas y garantías que emanan del orden jurídico, a cambio de la lealtad al orden preestablecido por parte de los nacionales, es así una de las instituciones del derecho público más estratégicas para cualquier Estado, en donde la titularidad al individuo le deviene a razón de nacimiento en el suelo, a la herencia de sangre o a la concesión por acto administrativo, creando no menos que esa unión que conlleva a individualizarse tanto al ciudadano como al Estado como auténticos detentadores recíprocos de derechos y obligaciones.

Tradicionalmente la condición de nacional se distinguió respecto del estatus de extranjero, porque implicó que por membresía a la comunidad política se está en la facultad de exigibilidad al Estado de los privilegios que comporta tal condición: por ejemplo el acceso a la justicia, a la salud o la educación, etc., así como inversamente la facultad del Estado de imponer la asunción de obligaciones como la clásica defensa nacional o la tributación en forma de contribución solidaria al gasto público.

La ciudadanía tiene por objeto identificar a los sujetos como pertenecientes a un mismo ente político territorial cuya misión se soporta también en legitimar la demostración del conglomerado como portadores de lealtades compartidas, valores comunes y cultura, al mismo tiempo que entrelaza afinidades de protagonismo en la construcción histórica y en la arquitectura de las estructuras institucionales y normativas, a las que se presume se ha auto sometido convencionalmente por medio del pacto social y desde el cual a su vez han fijado los criterios por los que se incluye a aquellos como detentadores de la misma condición.

Para quienes no son definidos como parte del colectivo nacional, se han desarrollado en las sociedades receptoras diferentes categorías de casi-ciudadanías en las cuales encontramos desde los asilados, refugiados, inmigrantes laborales y extranjeros en situación irregular, como categorías legales sobre las que pivotarán las relaciones de deberes y derechos de estos con la jurisdicción del Estado y viceversa.

Por ello la nacionalidad no opera solamente como un elemento vinculante del individuo hacia una comunidad política determinada, sino que corresponde a un efectivo mecanismo de inclusión o exclusión hacia la pertenencia plena al Estado, donde estos, según sus intereses, podrán adoptar los criterios que más favorezcan al desarrollo de las políticas de extranjería y nacionalidad.

«Algunos países dificultan en alto grado que los inmigrantes se conviertan en ciudadanos, mientras que otros otorgan la ciudadanía a cambio de la asimilación cultural, y un tercer grupo posibilita que los inmigrantes se vuelvan ciudadanos al tiempo que conservan sus identidades culturales específicas».

Por ejemplo, el otorgamiento de la nacionalidad española puede decirse que es favorecedor o incluyente al menos formalmente para el caso de los iberoamericanos, ya que ésta se puede solicitar bajo el supuesto de la residencia legal y continuada de dos años (ya que para el resto de los extranjeros es de diez años), dado el origen de estos ciudadanos cuyos países mantienen fuertes e innegables lazos históricos con España, lengua común y, en muchos casos, misma religión, lo que podría suponer en principio una más rápida integración social. También motivado por el respeto español al principio de reciprocidad que igualmente ejercen por su parte los países latinoamericanos al conceder la nacionalidad incluso con supuestos legales preferentes de rango constitucional a los españoles que residan y manifiesten su voluntad de acceder a esa determinada nacionalidad, sin inclusive tener que hacer renuncia de la nacionalidad originaria.

Algunos autores como Jacobson (1997:125) o Sassen (2001:103) afirman que los inmigrantes son cada vez más indiferentes a obtenerla por considerar que la residencia legal prácticamente homologa en sus aspiraciones y respecto del nacional en cuanto al trato jurídico recibido del Estado. Esto, a nuestro entender, es una verdad parcial, empezando porque es una afirmación general y hay que atender al Estado en particular y revisar las condiciones de otorgamiento de la ciudadanía y las ventajas que comporta obtenerla o no, analizando la normativa jurídica en conjunto.

Si además tomamos comparativamente las tendencias actuales en los países receptores de inmigración veremos que los cambios incluyen las leyes francesas de inmigración y ciudadanía de 1993, la proposición del Estado de California, la legislación estadounidense de 1996 sobre inmigración y ciudadanía. De hecho, esta reciente legislación parece indicar una reafirmación de la soberanía nacional y, en particular, un reconocimiento renovado de la importancia de la ciudadanía. Las perspectivas parecen sombrías para que se genere una suficiente invocación de las normas universales de los derechos humanos como legislación preferente y eficaz sobre el derecho interno y la autoridad soberana del Estado para establecerlas. Los progresos en la aplicación y eficacia de la legislación internacional de los derechos humanos son insuficientes como para considerar que los inmigrantes no desean acceder a la ciudadanía por igualdad de trato.

Si efectivamente existiera una creciente y clara equiparación de derechos entre el nacional y el extranjero residente por motivo de un ejercicio efectivo de la universalización de los derechos humanos, los Estados serían más laxos en las condiciones de otorgar la nacionalidad o ciudadanía, dado que su derecho interno habría tenido que ceder al sistema internacional reinante y no constituiría para el Estado y sus destinatarios el privilegio de ser nacional o no.

El estatus de residente en el caso de España, constitucionalmente según el artículo 13.1, equipara a los españoles con los extranjeros solo «en los términos que establezcan los tratados y la ley», es decir, no iguala lato sensu en los derechos con los españoles, dado que existen muchas restricciones jurídicas vinculadas a tal condición (sin ni siquiera hablar de los inmigrantes en condición irregular), como respecto a la inestabilidad jurídica que de las autorizaciones de residencia y trabajo de corta duración se desprende, las restricciones que ciñen las actividades laborales por cuenta ajena a ciertos sectores y ámbitos territoriales, la falta de participación política en cuanto al acceso a ciertas magistraturas de representación cuya exclusividad es dedicada a los nacionales por nacimiento, el ejercicio de actividades laborales cuya vía de acceso por concurso exige el requisito de la nacionalidad, o los inacabables trámites burocráticos que, al desprenderse de las materias de extranjería, se vuelven más engorrosos y lentos al conexionar las jurisdicciones de dos o más países, y que los extranjeros en sus solicitudes ante los órganos administrativos del país receptor deben cumplir con constantes peticiones de certificaciones, declaraciones y reconocimientos de situaciones jurídicas, etcétera a ser concedidas previamente por las autoridades de los países de origen.

Los inmigrantes no acceden a solicitar lo más brevemente posible la nacionalidad porque, para empezar, son solicitudes que se dejan a la absoluta facultad discrecional del Estado y contra cuyas resoluciones no cabe recurso alguno, donde las condiciones previas a la solicitud se consolidan con el transcurso del tiempo que, como regla general en España, exige diez años de residencia legal (que podría extenderse en el tiempo si preceden los comunes períodos de situación irregular). Es un harto margen de espera donde los latinoamericanos están favorecidos al ser menor el plazo para ellos (mínimo dos años de residencia) y, en consecuencia, encabezan las estadísticas en la adquisición de la nacionalidad española como lo demuestra el Anuario de Inmigración cuando constituyen 24.264 nuevos españoles, frente a los africanos que son 9.991, o los europeos comunitarios que apenas son 1.163.

Hay países que ya han empezado a endurecer las condiciones de acceso a la ciudadanía incrementando en complejidad los requisitos, como la presentación de exámenes donde se demuestran los niveles de integración que posee el solicitante, como en el caso del Reino Unido donde el test exige demostrar la lealtad a lo británico, en formularios de preguntas respecto de la cultura, idiosincrasia, historia y estilos de vida de quienes pretenden ser súbditos de la Corona inglesa. Igualmente, Alemania ha introducido parecidas pruebas, y en España probablemente en un futuro también se requerirá del solicitante confirmar su españolidad de la cual se pretende ser portador.

Lo que más parece estar minando el estatus de ciudadano por el acceso más directo a esa condición es el matrimonio de extranjeros con nativos, derecho que al nacional no se le puede restringir tan fácilmente como se le hace al extranjero en otras esferas jurídicas. Las cifras de matrimonios mixtos que se celebran en España van en aumento y, contando además con los natalicios devenidos de esas uniones, surgirán para el Estado individuos susceptibles, después de un año de relación conyugal, de reclamar el reconocimiento jurídico que se otorga por la concesión de la nacionalidad por efecto del matrimonio.

Como las legislaciones de inmigración y extranjería, a raíz de la pérdida de la independencia soberana en el proceso de elaboración de las leyes que han experimentado los Estados-nación, ya sea porque sus legisladores están sometidos a las presiones de los sindicatos, empresarios, minorías y organizaciones no gubernamentales, o simplemente porque se han trasladado esas competencias a entidades supranacionales, es entonces por lo que la nacionalidad y/o ciudadanía se ha transformado en uno de los últimos bastiones desde donde los Estados ejercen sus facultades de exclusión y que siguen por tanto reticentes en abandonar. Recordemos que de las competencias compartidas entre la Unión Europea y sus países miembros, la nacionalidad ha sido reservada como exclusiva del Estado, por la sensibilidad que le implica, y se ha convertido, en opinión de Ferrajoli (1996:178), en el último privilegio personal, el último factor de discriminación y la última reliquia premoderna de las diferenciaciones por estatus; como tal, se opone a la aclamada universalidad e igualdad de los derechos humanos.

La casi igualdad del extranjero frente al ciudadano o nacional es una lógica demanda de estos colectivos, pero su dimensión no se limita a una situación meramente de derecho, sino que ese reconocimiento legal-administrativo que ha sido reticente en conceder desde el principio también reclama una atención moral que igualmente ha estado ausente, ya que los derechos de los inmigrantes devienen al final de unos procesos dentro de los que han debido soportar y superar tanto la exclusión como la marginación social, a la vista indiferente de las legislaciones y las prácticas administrativas de los países receptores. Para Zamora se persigue primero a los que luego se desea integrar, y paradójicamente podríamos añadir, a quienes finalmente han de pertenecer a la misma comunidad política.

Esas cuasi-equiparaciones contenidas en el derecho que han creado múltiples estatus paralelos al de ciudadanía, o en palabras de Salas (2002:144) «estratificaciones cívicas», se empezaron a configurar desde finales de la Segunda Guerra Mundial al considerar la inmigración como una mano de obra pasajera mas no permanente, y se basó en la dotación progresiva de derechos según fueron transcurriendo los eventos, con la finalidad de que los extranjeros poseyeran las necesarias concesiones para poder cumplir con las tareas laborales encomendadas en los países de acogida.

Se partió de la presunción de que la mano de obra foránea volvería a sus correspondientes países de origen y por ello se permitió a los extranjeros residenciados en sus correspondientes territorios cierta participación política a través del voto (al menos a nivel municipal), el acceso a las prestaciones sociales de salud, educación y vivienda, a la tutela judicial efectiva, así como también al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de las normas cívicas.

La evolución, proyección y acogida cada vez más universal de los regímenes jurídicos de derechos humanos plantea dentro de las democracias liberales la ciudadanía como condición para el otorgamiento de privilegios jurídicos que antes fueron prerrogativas solo de los ciudadanos; algunos autores opinan que es un estatus en constante devaluación en la medida en que compite con un conjunto de derechos que van equiparando al extranjero frente al nacional en cualquier jurisdicción por ser ambos destinatarios de los mismos reconocimientos.

En la mayoría de estos países occidentales, los inmigrantes con régimen de residentes gozan al menos estatutariamente de las mismas garantías que el nacional aun no teniendo ni lengua, origen, historia o participación en el pacto social. Teóricamente están en capacidad de reclamar al Estado la observación de mínimos principios humanitarios, y dentro de la comunidad internacional presiona a una nación concernida a presentarse siempre como garante de los derechos humanos, y que por supuesto no desea ser señalada como contraventora de los mismos.

La adopción de derechos proclamados universales surgió en un contexto en que la distinción entre hombre y ciudadano no creaba problema, al ser improbable que las personas del tercer mundo llegaran a Europa y que estas declaraciones de principios fueran tomadas literalmente. Entonces, los actuales países comprometidos no podrían ahora retroceder en lo abanderado que habían sido hasta el momento en la protección y proclamación de innegables principios y garantías que le devienen al individuo por el mero hecho de serlo, indistintamente del estatus que ostente frente al Estado donde tenga fijada su residencia.

Muchos Estados han sido signatarios y ratificadores en sus correspondientes derechos internos de convenciones, declaraciones y tratados internacionales de protección al individuo, pero el problema radica en que la praxis obliga al analista a contrastar entre las nobles declaraciones legales y políticas y su correspondencia o no con la realidad, que a veces se impone como argumento que pone en tela de juicio la validez de los gestos anteriores.

Hasta ahora, durante el desarrollo de la presente investigación, hemos afirmado el desgaste de la noción de soberanía en los distintos elementos sobre los cuales el Estado la ejerce, como el territorio o la facultad legislativa autónoma del Estado. Pero al arribar al punto de la ciudadanía como condición al acceso de los derechos que se desprenden como pertenecientes a la comunidad política de un Estado-nación debemos insertarnos en el debate que señala López (2004:141), donde hay autores que enfatizan la continuidad del poder del Estado a través de las políticas migratorias, mientras otras posturas consideran la inmigración y los derechos que disfrutan como la manifestación de un nuevo globalismo cosmopolita. El debate se centra, según la autora, a raíz de la obra de Soysal donde «los derechos humanos sustituyen a los derechos nacionales y el hombre trasciende al individuo», doctrina además que según López ha sido percibida como fuente de devaluación de la autonomía nacional y, por tanto, como una vulneración de la soberanía del Estado-nación.

Pues es en este punto donde los eventos reales con motivo de la inmigración en los países receptores nos fuerzan a un cambio de opinión y nos obligan también, en un tema tan relevante, a justificarnos dialécticamente para poder entrar en debate fijando postura. Reconocemos que es innegable el avance y la pretensión de desarrollo que existe en la configuración de un régimen sólido, vinculante y exigible de normas jurídicas internacionales de protección al ser humano, que supere las distinciones legales que puedan vulnerar al inmigrante por el estatus que le adjudique la administración del Estado receptor; empero ello no significa que las circunstancias reales concuerden con lo deducible del noble espíritu contenido en la letra de esos instrumentos y doctrinas jurídicas y se afirme teóricamente que la soberanía del Estado en materia de ciudadanía se vea solapada por la codificación de un derecho internacional humanitario.

Los Estados-nación pueden ejercer amplias facultades restrictivas y sancionadoras como vía de control de la circulación de las personas y más sobre aquellas que no cumplen con las exigencias normativas impuestas por el país de acogida, no siendo a tales fines obstáculo infranqueable las leyes internacionales. El reconocimiento y efectiva práctica de las garantías de derechos humanos inscritos en los distintos instrumentos nacionales e internacionales se convierten, lamentablemente y en muchos casos, en legislaciones con poco alcance, solo reclamables por aquellos individuos o grupos que sí tienen la posibilidad efectiva de acción ante los órganos competentes, mientras que los inmigrantes en situación irregular como colectivo, a priori inexistente para la Administración, poco pueden demandar en jurisdicciones en las que por regla no deberían estar, sea por temor, exclusión u otro tipo de impedimentos.

Si partimos de las denuncias de serios actores internacionales como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, constatamos la inobservancia o violación (sea involuntaria o no) que se alcanza en la aplicación del propio derecho interno vinculante y exigible a los propios órganos del Estado, el cual a su vez motu proprio es quien las ha elaborado y promulgado (limitando derechos considerados elementales como el trabajo, la sindicación, la reunificación familiar, la tutela judicial efectiva gratuita). Inclusive ante el potencial reproche por vía judicial de sus propias instituciones de control (judicatura o Defensor del Pueblo), mucho menos concuerda con la realidad pretendida que emana del esfuerzo internacional en materia de protección de derechos humanos, porque en caso de vincular al Estado ratificador se constituiría en una legislación a ser observada de buena fe. Sencillamente no existe un agente, actor o institución lo suficientemente coactiva como para asegurar el cumplimiento de la norma jurídica y, en caso de violación, sancionar su contravención.

Estamos en este estadio dentro de los clásicos debates paradigmáticos que se plantean en la disciplina científica de las relaciones internacionales reconocible perfectamente en el argumento migratorio, y es aquel que atañe al análisis del sistema internacional en términos de ser o deber ser: debate paradigmático entre realismo e idealismo. Para nuestro entender termina por sucumbir el ideal vinculado al fenómeno de la inmigración por los poco perceptibles códigos de derechos humanos universales en aquellas zonas donde esta dinámica humana ocurre con intensidad.

Si además los Estados receptores han calificado la inmigración como un problema objeto de securitización, no podemos ser optimistas y aprobatorios con las posturas teóricas contenidas en las tesis de Soysal, Jacobson o Joppke, que van en contra de la fuerza de los reales acontecimientos, y que los medios de comunicación en trágicas noticias nos recuerdan diariamente el valor de la vida en los límites del vecindario.

Otro de los argumentos en contra a la opinión de esos estudiosos es el relativo al efecto jurídico de los convenios o tratados internacionales que solo son vinculantes en los Estados firmantes cuando han sido sometidos a los procedimientos de ratificación e incorporación al derecho interno. Si bien a nivel nacional diseñan políticas y legislaciones restrictivas es porque precisamente poco interés tienen en reconocer o ratificar el alcance y efectos del contenido material de la legislación internacional en la materia. Caso patente es que, si bien España ha ratificado todos los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, ha sido excepción la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

Han contribuido mucho a la consolidación de este régimen universal de derechos humanos los funcionarios adscritos a la tarea jurisdiccional, en tanto realizan interpretaciones del derecho interno de aplicación al caso concreto a la luz de esos principios e instrumentos jurídicos internacionales, comprometiéndose aquellos con creciente interés en continuar expandiendo la labor fiscalizadora, tanto como el desarrollo doctrinal y jurisprudencial dedicado al efectivo respeto de las garantías del individuo frente al poder del Estado, configurándose en fuertes mecanismos controladores de la actividad legislativa y ejecutiva del Estado en áreas que puedan afectar las garantías mínimas de los inmigrantes contenidas en los convenios y tratados internacionales suscritos. Es lo que define Jacobson como la creciente capacidad del aparato judicial en muchas partes del mundo, particularmente en Europa, para evitar actos legislativos cuando se han considerado violadores de normas constitucionales.

En la dotación de derechos vinculados a la ciudadanía y a la categoría de extranjero por regulación normativa como mecanismos de inclusión-exclusión, el Estado constituido como el fuerte de la relación respecto del colectivo inmigrante establece ciertamente el régimen acorde a sus intereses, pero también se ve inserto, aunque tenuemente, en esa dinámica generada por las tensiones entre exigencias antagónicas de reconocimiento e igualdad por un lado, y restricciones y sanciones por el otro.

El Estado ha experimentado ciertos retrocesos aunque no en la amplitud como para verse menoscabado en su poder soberano para definir las garantías que han de gozar los extranjeros y sus nativos en el territorio solo a razón de la universalidad de los derechos humanos. Sin embargo, para paliar cada vez más la situación, hoy las fuerzas sociales internas y externas a la nación parecen más concernidas en aunar esfuerzos para reducir la brecha que separa las pretensiones ideales de los teóricos y legisladores y la que se impone por la fuerza de los hechos.

4.- El régimen sancionador

Los órganos e instituciones del Estado español encargados del cumplimiento de las sanciones en materia de extranjería, que tienden básicamente a instruir, sustanciar, decidir y ejecutar expulsiones, retornos, internamientos y detenciones, deben por principios de rango constitucional estar supeditados en sus cometidos a las normas y procedimientos establecidos en la ley.

Por tanto, al ser el propio Estado el poseedor exclusivo de esta facultad sancionadora, brinda al mismo tiempo los mecanismos de autocontrol y las instituciones de supervisión, vigilancia y fiscalización (la Fiscalía, el Defensor del Pueblo), para inducir a los entes encargados de las ejecuciones relativas al régimen sancionador al acatamiento de las garantías establecidas.

Sin embargo, esa intervención para la protección de los inmigrantes sujetos de los procedimientos sancionadores en materia de extranjería e inmigración ya no está fiscalizada únicamente por los órganos gubernamentales formales, sino por otras instituciones o entes tanto nacionales como internacionales que, no teniendo en la mayoría de los casos la investidura de institución oficial con poderes decisorios o sancionadores tanto en el derecho interno como en el internacional, sí pueden reclamar éticamente o legalmente al Estado español el trato digno y humanitario, al denunciar aquellos casos en que las lesiones a los derechos humanos puedan estar fundados en abusos o prácticas al margen de la ley.

La denuncia legal y la colocación en la palestra mediática son las herramientas más útiles de las que disponen las ONG, los sindicatos y minorías organizadas para contrarrestar e influir en la autoridad soberana del Estado y conseguir modificaciones legislativas tendientes a la aplicación en la ejecución de los procedimientos sancionadores.

Ningún país, lo hemos afirmado, quiere presentarse avergonzado ante la comunidad internacional como un no garante de los derechos humanos, más todavía si es uno de ellos que enarbolan constantemente retóricas humanistas. Es allí otro de los puntos débiles de la soberanía estatal, porque la no intromisión que supone esta facultad en muchos casos se observa flaqueada ante el juicio político y moral emprendido desde los demás actores del derecho internacional, que es susceptible de configurarse en propuestas de veto o sanción a ese Estado infractor. Así, por ejemplo, fue el recrudecimiento de las oleadas de inmigrantes tratando de saltar la valla de protección que divide Marruecos de España en Ceuta y Melilla, donde la muerte de algunos inmigrantes envueltos en circunstancias extrañas hizo saltar las alarmas de las organizaciones humanitarias para que estas apuntaran a ambos gobiernos como los responsables del resguardo de esa zona fronteriza y de la integridad de las personas que por allí transitan.

Más fuerte todavía fue el eco internacional que alcanzó la repatriación de inmigrantes sin documentación abandonados en pleno desierto africano sin siquiera los mínimos abastecimientos de agua y alimentos para poder sobrevivir en semejantes condiciones extremas; las acusaciones alcanzaron tanto a España como a Marruecos, que después asumieron el cambio de postura hacia una ejecución de sanciones de forma menos irresponsable, todo gracias al esfuerzo de agentes transnacionales que velan por el cumplimiento del mínimo respeto de los derechos humanos y que colocan en imágenes al mundo entero las situaciones de esta naturaleza.

En España muchas ONG han crecido proporcionalmente a medida que el fenómeno de la inmigración se ha hecho más complejo e intenso. Desempeñan funciones de protección y tutela como ofrecer alojamiento temporal, asistencia jurídica gratuita, programas de enseñanza del idioma español, bolsas de trabajo por mencionar algunas, generando útiles beneficios sociales en la medida de sus capacidades a estas minorías. Pero también mantienen interesantes acciones de presión y denuncia a pie de playa o a puerta de oficina conjuntamente con los medios de comunicación para hacer públicos los susceptibles abusos o prácticas extrajurídicas por parte de algunas autoridades, estimulando además intensos debates políticos y sociales.

Actores internacionales tan preponderantes como la ONU, que a través de su comisión de Derechos Humanos está siempre muy atentos a los asuntos que atañen a la gestión de situaciones que involucran seres humanos, han desempeñado un papel importante. En el caso de España es digno de mención el informe confeccionado por la relatora especial de este organismo, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, cuyo trabajo sobre el propio campo elevó públicamente y ante la comunidad internacional las impresiones recogidas de la situación de la inmigración en España, dado el trabajo de recopilación de información que tuvo como fuente a todos los sectores involucrados, desde elevadas instancias gubernamentales hasta los propios extranjeros en situación irregular. Se expusieron en las conclusiones observaciones, críticas y recomendaciones para mejorar la situación, convirtiéndose el documento en otro más de los claros ejemplos de cómo actores al margen del poder soberano estatal tienen la capacidad de supervisión y de publicidad ante todo el orbe sobre las políticas que los Estados aplican en distintas materias donde la extranjería no es excepción, promoviendo sobre todo un cambio de las tendencias vigentes.

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Documento perteneciente a Luis Ernesto Flores. Licenciado en Derecho. Máster en Derecho de la Unión Europea y Diploma de Estudios Avanzados por la Universidad Complutense de Madrid. Director de despachoextranjeros.com en http://www.despachoextranjeros.com